19□◆對馳名商標的侵權的認定

　　由于馳名商標內所蘊涵的巨大投入和可預期的經(jīng)濟利益，馳名商標長(cháng)期是不法侵權者覬覦的對象，因此，對馳名商標侵權的認定與一般商標不同，前者更寬泛。因為對馳名商標的保護主要是從橫向和縱向兩方面入手，橫向使與馳名商標“近似”的標識范圍擴大，擴大到了縱向則使馳名商標所標示的商品或服務(wù)類(lèi)別擴大，從相同或類(lèi)似商品或服務(wù)擴大到非類(lèi)似的商品或服務(wù)上，達到給予特殊保護的目的。世界有關(guān)商標的知識產(chǎn)權公約也是基于這種思路來(lái)認定馳名商標侵權以保護馳名商標的。如《巴黎公約》規定：凡系被成員國認定為馳名商標的標識，一是禁止其他人搶先注冊，二是禁止其他人使用與之相同或近似的標識�！吨�識產(chǎn)權公約》則進(jìn)一步規定：宣布《巴黎公約》的特殊保護延及馳名的服務(wù)商標，把保護范圍擴大到禁止在不類(lèi)似的商品或服務(wù)上使用與馳名商標

　　相同或近似的標識。我國目前對馳名商標侵權的認定基本上也是沿襲了這種思路。我國《商標法》第13條第2款規定：“注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用。”商標注冊實(shí)踐中出現的“聯(lián)合商標”、“防御商標”也是這種思路的結果。但由于是馳名商標，與一般注冊商標的侵權相比較，其除了在橫向、縱向的范圍有擴大外，還有其他的典型的商標侵權所不具備的侵權形式，學(xué)理上稱(chēng)之為“淡化”方式侵權。所謂“淡化”就是以某種方式歪曲、減弱甚至消除具有某種馳名商標的特定商品(服務(wù))與特定的商品生產(chǎn)者(服務(wù)提供者)的聯(lián)系，導致商標的顯著(zhù)性和吸引力弱化，從而引起消費者的混淆。

　　《略論如何認定商標侵權行為》來(lái)源于公務(wù)員之家，全國公務(wù)員共同的天地-盡在公務(wù)員之家。歡迎閱讀《略論如何認定商標侵權行為》。

　　20□◆商標被搶注的辦法

　　1、向商標局提出準對該商標的爭議。

　　提爭議的前提：

　　必須出示國外品牌推廣時(shí)間早于該商標在國內被注冊時(shí)間的證據。比如，在該商標被搶注之前使用的寫(xiě)有該品牌的發(fā)票，和訂貨單等，以及廣告宣傳冊等。而且該國外品牌在國內以及國際上已經(jīng)享有以一定的知名度。

　　如果不具備上述條件，則提爭議勝訴的可能性較小，我國施行的是申請在先原則。

　　2、向商標局提出該國內搶注商標的撤銷(xiāo)三年不使用。

　　前提：

　　該國內商標注冊滿(mǎn)三年，并且在三年內沒(méi)有使用該商標。

　　根據商標法的規定：注冊滿(mǎn)三年沒(méi)有使用的商標，可以以撤銷(xiāo)三年未使用的理由提出申請撤銷(xiāo)，若商標注冊人在指定時(shí)限內提供不出使用證據，則予以撤銷(xiāo)。

　　3、重新注冊商標，商標不能與原商標類(lèi)似。至于商標的知名度不用過(guò)的擔心，只要產(chǎn)品質(zhì)量好，注意宣傳推廣，一樣可以取得好的銷(xiāo)售額。商標不一定非要和商號相呼應的。

　　4、上述兩種條件都不符合，又必須在國內使用該商標就必須高價(jià)轉讓回來(lái)。這也是沒(méi)有辦法的辦法了

　　21□◆商標的收費

　　商標的收費是按國家規定,一個(gè)類(lèi)別規費是1000元人民幣,同個(gè)商標在不同類(lèi)另外收費,也就是說(shuō)同樣的商標你在3個(gè)類(lèi)別報,那么收費是1000 x 3 =3000 元.其中商標文字,圖樣都是同樣的價(jià)格.注冊商標成功后,拿到注冊證后不會(huì )以任何方式收取商標任何費用,

　　22□◆注冊商標的權利保護范圍

　　保護商標專(zhuān)用權，是指國家運用法律手段制止、制裁商標侵權行為，以保護商標注冊人的商標專(zhuān)用權。

　　根據《商標法》及《商標法實(shí)施條例》的有關(guān)規定，商標一經(jīng)核準注冊，該商標即成為受法律保護的注冊商標。長(cháng)濟律師認為，注冊商標的權利保護范圍主要體現在兩個(gè)方面：一是時(shí)間和地域的效力，二是核準注冊的商標與核定使用商品效力

　　23□◆商標百問(wèn)百答

　　商標代理是怎么回事?

　　商標代理是指商標代理機構接受委托人的委托，以委托人的名義辦理商標注冊申請及其他有關(guān)商標事宜。而商標代理機構是指接受委托人的委托，以委托人的名義辦理商標注冊申請或者其他商標事宜的法律服務(wù)機構。未經(jīng)國家工商行政管理局批準，任何機構不得開(kāi)展商標代理業(yè)務(wù)。

　　商標的法定構成要素有哪些?

　　商標的構成要素，應依法律規定，不能自由選取。我國現行商標法第8條吸收了TRIPS協(xié)定，對商標的構成作了明確規定。依此，任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開(kāi)的可視性標志，包括文字、圖形、字母、數字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。

　　1993年商標法僅承認"文字、圖形或者其組合"，這次修改將顏色以及三維標志納入商標構成要素中，擴大了保護的范圍。但是，少數國家承認的音像、氣味等等非形象商標，我國不加保護。

　　什么是商標權爭議?

　　商標爭議是商標專(zhuān)用權的歸屬之爭，是在先商標注冊人對在后注冊商標提出不同的意見(jiàn)，并要求撤銷(xiāo)有爭議的注冊商標。

　　商標爭議的條件有哪些?

　　商標爭議申請人必須是注冊在先的商標注冊人。

　　爭議的兩個(gè)注冊商標被核定使用的范圍必須涉及同一種商品或類(lèi)似商品;

　　爭議的兩個(gè)注冊商標被核準的文字、圖形或者其組合，具有相同或者近似的可能;

　　申請人不得對核準注冊前已經(jīng)提出異議并經(jīng)裁定的商標再以同一事實(shí)和理由重復申請商標爭議裁定。

　

　24　禁止作為商標的標志

　　商標構成要素是商標成立的前提，但并非所有符合這一要素規定的商標都能得以注冊。我國商標法第10條規定了某些標志禁止作為商標：

　　(1)同中華人民共和國的國家名稱(chēng)、國旗、國徽、軍旗、勛章相同或者近似的，以及同中央國家機關(guān)所在地特定地點(diǎn)的名稱(chēng)或者標志性建筑物的名稱(chēng)、圖形相同的;

　　(2)同外國的國家名稱(chēng)、國旗、國徽、軍旗相同或者近似的，但該國政府同意的除外……【詳細】

　　25注冊商標的注銷(xiāo)和撤銷(xiāo)的情形

　　注冊商標的注銷(xiāo)，是指商標主管機關(guān)基于某些原因取消注冊商標的一種管理措施，是商標權的正常消滅情況。根據有關(guān)規定，注冊商標法定期限屆滿(mǎn)，未續展和續展未獲批準的，商標局可以注銷(xiāo)注冊商標。商標注冊人申請注銷(xiāo)其注冊商標或者注銷(xiāo)其商標在部分指定商品上的注冊的，該注冊商標專(zhuān)用權或者該注冊商標專(zhuān)用權在該部分指定商品上的效力自商標局收到其注銷(xiāo)申請之日起終止。商標注冊人死亡或者終止，自死亡或者終止之日起1年期滿(mǎn)，該注冊商標沒(méi)有辦理轉移手續的，任何人可以向商標局申請注銷(xiāo)該注冊商標……【詳細】

　　商標撤銷(xiāo)的條件以及程序

　　注冊商標應當連續使用，如果注冊商標已連續三年停止使用的，任何人可以向商標局申請撤銷(xiāo)該注冊商標。

　　上述所指商標的使用，包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書(shū)上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他業(yè)務(wù)活動(dòng)……【詳細】

　26　農產(chǎn)品商標

　　農產(chǎn)品商標是商品商標的一種,是農業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者在農產(chǎn)品上使用的,用以區別農產(chǎn)品來(lái)源的標記。以商標的概念為依據來(lái)給農產(chǎn)品商標下定義并不困難,然而要理解什么是農產(chǎn)品商標并對農產(chǎn)品商標進(jìn)行研究,僅僅依憑這個(gè)概念是遠遠不夠的。農產(chǎn)品商標的特殊性使之區別其他商品商標,而這些特殊性正是來(lái)自于農產(chǎn)品本身的特點(diǎn),所以要對農產(chǎn)品商標進(jìn)行研究,首先有必要對農產(chǎn)品進(jìn)行探討。農產(chǎn)品作為農業(yè)生產(chǎn)中出產(chǎn)的產(chǎn)品,與工業(yè)品相對應,它的范圍非常之廣泛,既包括植物類(lèi)、畜牧類(lèi)和漁業(yè)類(lèi)等食用類(lèi)農產(chǎn)品,又包括干草、香精油、動(dòng)物皮毛等非食用類(lèi)農產(chǎn)品。在《商標注冊用商品和服務(wù)國際分類(lèi)》中,農產(chǎn)品主要集中在第29類(lèi)、30類(lèi)和31類(lèi)中。農產(chǎn)品通過(guò)農業(yè)生產(chǎn)或者簡(jiǎn)單的初級加工形成,它的性質(zhì)和特點(diǎn)主要受到當地的土壤、氣候、環(huán)境和加工工藝的影響,消費者被特定農產(chǎn)品的特點(diǎn)所吸引,農產(chǎn)品商標便起到指引消費者進(jìn)行選擇的作用……

商標包括文字、圖形、字母、數字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。商標的標識還應具有顯著(zhù)特征，易于辨認，消費者可以據此把該商標標示的產(chǎn)品或服務(wù)同其他商標標示的同類(lèi)產(chǎn)品或服務(wù)區別開(kāi)來(lái)。... 

28、　　商標是一種法律用語(yǔ)，是生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者在其生產(chǎn)、制造、加工、揀選或者經(jīng)銷(xiāo)的商品或服務(wù)上采用的，為了區別商品或服務(wù)來(lái)源、具有顯著(zhù)特征的標志，一般由文字、圖形或者其組合構成。經(jīng)國家核準注冊的商標為“注冊商標”，受法律保護。商標注冊人享有商標專(zhuān)用權。

　　商標設計將具體的事物、事件、場(chǎng)景和抽象的精神、理念、方向通過(guò)特殊的圖形固定下來(lái)，使人們在看到商標的同時(shí)，自然的產(chǎn)生聯(lián)想，從而對企業(yè)產(chǎn)生認同。商標與企業(yè)的經(jīng)營(yíng)緊密相關(guān)，商標是企業(yè)日常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)、廣告宣傳、文化建設、對外交流必不可少的元素，它隨著(zhù)企業(yè)的成長(cháng)，其價(jià)值也不斷增長(cháng)，曾有人斷言："即使一把火把可口可樂(lè )的所有資產(chǎn)燒光，可 口可樂(lè )憑著(zhù)其商標，就能重新起來(lái)"。因此，具有長(cháng)遠眼光的企業(yè)，十分重視商標同時(shí)了解標志的作用，在企業(yè)建立初期，好的logo設計無(wú)疑是日后無(wú)形資產(chǎn)積累的重要載體，如果沒(méi)有能客觀(guān)反映企業(yè)精神、產(chǎn)業(yè)特點(diǎn)，造型科學(xué)優(yōu)美的標志，等企業(yè)發(fā)展起來(lái)，在做變化調整，將對企業(yè)造成不必要的浪費和損失。中國銀行進(jìn)行標志變更后，僅全國拆除更換的戶(hù)外媒體，就造成了2000萬(wàn)的損失。

　　在商業(yè)領(lǐng)域而言，商標包括文字、圖形、字母、數字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。商標的標識還應具有顯著(zhù)特征，易于辨認，消費者可以據此把該商標標示的產(chǎn)品或服務(wù)同其他商標標示的同類(lèi)產(chǎn)品或服務(wù)區別開(kāi)來(lái)。

　　世界知識產(chǎn)權組織(World Intellectual Property Organization，WIPO)官方網(wǎng)站的答案：商標是將某商品或服務(wù)標明是某具體個(gè)人或企業(yè)所生產(chǎn)或提供的商品或服務(wù)的顯著(zhù)標志。商標的起源可追溯到古代，當時(shí)工匠們將其簽字或“標記”印制在其藝術(shù)品或實(shí)用產(chǎn)品上。隨著(zhù)歲月遷流，這些標記演變成為今天的商標注冊和保護制度。這一制度幫助消費者識別和購買(mǎi)某產(chǎn)品或服務(wù)，因為由產(chǎn)品或服務(wù)上特有的商標所標示的該產(chǎn)品或服務(wù)的性質(zhì)和質(zhì)量符合他們的需求。

　　根據中華人民共和國商標法(2001修正)，能將自己的商品(含服務(wù))與他人地商品(含服務(wù))區別開(kāi)的可視性標志(包括文字、圖形、字母、數字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合)。

　　在標注商標時(shí)應在其右上角加注R/TM:圓圈里加R，是“注冊商標”的標記，意思是該商標已在國家商標局進(jìn)行注冊申請并已經(jīng)商標局審查通過(guò)，成為注冊商標。圓圈里的R是英文register注冊的開(kāi)頭字母。

　　注冊商標具有排他性、獨占性、唯一性等特點(diǎn)，屬于注冊商標所有人所獨占，受法律保護，任何企業(yè)或個(gè)人未經(jīng)注冊商標所有權人許可或授權，均不可自行使用，否則將承擔侵權責任。

　　用TM則是商標符號的意思(企業(yè)使用TM通常是表示本文字、圖形或符號作為商標使用)，即標注TM的文字、圖形或符號是商標，但不一定已經(jīng)注冊。TM是英文trademark的縮寫(xiě)。(需要特別說(shuō)明的是：已經(jīng)成為注冊商標的文字、詞匯、符號，在實(shí)際使用中，如使用字體版本不同于注冊時(shí)使用地字體，不能作為注冊商標使用圈R符號)

　　29□◆無(wú)形商標

　　無(wú)形商標，指本身不具有實(shí)體形式，是由一系列傳達性的思想、意識或感觀(guān)在大腦中產(chǎn)生的一種理念商標。

　　當一個(gè)無(wú)形商標的堅挺程度、使用廣度、可用性和影響力達到頂峰時(shí)，其價(jià)值是無(wú)可限量的!

　　當今社會(huì )，商標的作用已呈現出無(wú)比強大的優(yōu)越性!它代表著(zhù)商標所有人生產(chǎn)或經(jīng)營(yíng)的質(zhì)量信譽(yù)和企業(yè)信譽(yù)，本文主要討論商標的表現形式，用以闡述商標的價(jià)值觀(guān)。

　　五千年的歷史孕育了燦爛的精神文明與物質(zhì)文明，中華民族用自己的勤勞與智慧，創(chuàng )造了大量的寶貴文化財富，也在各個(gè)不同的區域產(chǎn)生了許多具有鮮明特征的商標�，F今商標種類(lèi)劃分有很多種，此文只以表現形式來(lái)劃分，分為兩種，即：有形商標和無(wú)形商標。

　　有形商標是指具有實(shí)體存在形式的商業(yè)標志，我國最早的有形商標，可追溯到北宋時(shí)期的“白兔商標”。 當時(shí)濟南有家姓劉的針?shù)伒�，以白兔為商標，頗負盛名。這個(gè)商標是用銅版印刷的，近似方形，中間繪有白兔搗藥圖，畫(huà)像鮮明突出。圖畫(huà)的上端橫寫(xiě)著(zhù)店名“濟南劉家功夫針?shù)?rdquo;，兩側寫(xiě)有“認準門(mén)前白兔兒為記”的條幅，圖下方從左到右寫(xiě)關(guān)于經(jīng)商范圍、方法和質(zhì)量要求的告白。此標特別強調兔兒標記是自己店鋪的識別物，可見(jiàn)古人已經(jīng)認識到視覺(jué)文化形象的顯著(zhù)性和文化魅力;充分體現了中國古代對商品標志的商業(yè)用途的重視。

　　而無(wú)形商標，本身不具有實(shí)體形式，是由一系列傳達性的思想、意識或感觀(guān)在大腦中產(chǎn)生的一種理念商標。我國最早的無(wú)形商標，當屬三國時(shí)期的“三結義”品牌。提起劉備、關(guān)羽和張飛，人們總是會(huì )聯(lián)想到他們早年在涿郡張飛莊后那花開(kāi)正盛的桃園，備下烏牛白馬，祭告天地，焚香再拜，結為異姓兄弟，不求同年同月同日生，只愿同年同月同日死。“三結義”引出三國時(shí)期的三位主要英雄，從多方面表現了忠義的主題，漢室的劉備當時(shí)是為了失而復得天下，但無(wú)論是守天下還是打天下都不能缺少實(shí)仁、實(shí)義和實(shí)勇三大件，劉備自信自己從中山靖王那里承襲的“仁”還是蠻貨真價(jià)實(shí)的，只缺乏“義”和“勇”，所以他就拉了關(guān)羽和張飛結拜為異姓兄弟，強強聯(lián)合，以“三結義”為旗號，組建“義軍”，后于公元221年，劉備在成都稱(chēng)帝，建立蜀國!

　　無(wú)形商標的價(jià)值估量：劉備把他的“三結義”品牌發(fā)揮得淋漓盡致，他所提倡的忠義策略幾乎是其他任何人都無(wú)法比及的，“順大義”，“安黎民”的人生理想，使他最終成為手下大將們心目中的“仁義之君”。經(jīng)過(guò)近兩千年的洗禮，“三結義”的品牌形象已深入人心，它是中華民族道德的象征，也是中國歷史文化的遺產(chǎn)!隨后的兩千年期間，中國出現了相當多的無(wú)形商標，如同仁堂 ：意思是和同于人，寬廣無(wú)私，有無(wú)論親疏遠近一視同仁之意。狗不理的由來(lái)：曾在蒸吃鋪學(xué)藝的小伙計名叫“狗子”，后來(lái)自己開(kāi)了一家包子店，他那的生意十分興隆，狗子忙得顧不上跟客人說(shuō)話(huà)，這樣一來(lái)，吃包子的人都說(shuō)“狗子賣(mài)包子不理人”，日久天長(cháng)，都叫他“狗不理”。張小泉的由來(lái)：傳說(shuō)有個(gè)張鐵匠，因為母親生下他時(shí)，“撲通”一聲掉進(jìn)了泉水里，所以取名“張小泉”。自從張小泉制造出了剪刀以后，大家要裁就裁，要剪就剪，可方便了，以后張小泉就成了剪刀業(yè)的代表者!這些品牌原先都是由某種概念潛意識地在人們腦海里不斷地形成的稱(chēng)號，長(cháng)持以往，便成了無(wú)形商標。當一個(gè)無(wú)形商標的堅挺程度、使用廣度、可用性和影響力達到頂峰時(shí)，其價(jià)值是無(wú)可限量的!

　　無(wú)形商標的流通規律：先從無(wú)形—再到有形—最終回到無(wú)形。因無(wú)形商標本身沒(méi)有具像體現出來(lái)，而是人們對于一種思想、理念的重復記憶而形成的，所以最先狀態(tài)為無(wú)形，隨后與商品結合起來(lái)使用后，便成為了有形的狀態(tài)。在使用過(guò)程中，其發(fā)揮了商標的價(jià)值后，就成為了商家的無(wú)形資產(chǎn)，從而又回歸到了無(wú)形。所以商標的兩種表現形式也是相互間融通的，即無(wú)形中有形，有形亦無(wú)形。

　　無(wú)形商標的發(fā)展：伴隨著(zhù)經(jīng)濟體制改革的不斷深入發(fā)展，我國的商標事業(yè)也進(jìn)入快速發(fā)展時(shí)期，而無(wú)形商標的發(fā)展和保護，將是極其重要的一項工作，無(wú)形商標是中華民族巨大的創(chuàng )造性的財富，是建立品牌信譽(yù)度的最好武器，也是未來(lái)開(kāi)發(fā)本土品牌的一個(gè)重要途徑!

　30　□◆商標的構成要素

　　作為構成商標的字母，是指拼音文字或注音符號的最小書(shū)寫(xiě)單位，包括拼音文字、外文字母如英文字母、拉丁字母等。原《商標法》把僅以字母構成的商標歸在文字商標之列，而在2001年新修訂的《商標法》把字母作為商標的構成要素之一，這樣規定更符合實(shí)際，也便于商標主管部門(mén)對商標注冊申請依法審查核準。

　　作為商標構成要素的數字，也是2001年新《商標法》的新規定。構成商標的數字，既可以是阿拉伯數字也可以是中文大寫(xiě)數字�！∽鳛闃嫵缮虡说娜�維標志，又可稱(chēng)為立體標志，是具有長(cháng)、寬、高三種度量的立體物標志。以三維標志構成的商標標志的稱(chēng)為立體商標，它與我們通常所見(jiàn)的表現在一個(gè)平面上的商標圖案不同，而是以一個(gè)立體物質(zhì)形態(tài)出現，這種形態(tài)可能出現在商品的外形上，也可以表現在商品的容器或其他地方。增加對立體商標的注冊和保護規定是2001年新修訂的《商標法》所增添的新內容，這將使得我國的商標保護制度更加完善�！☆伾�組合單獨作為商標要素也是新《商標法》中新增加的內容。獨特新穎的顏色組合，不僅可以給人一美感，而且具有顯著(zhù)性，能起到表示產(chǎn)品或者來(lái)源的作用，也能起到區別生產(chǎn)者、經(jīng)營(yíng)者或者服務(wù)者的作用�！∩鲜隽�類(lèi)商標要素可以單獨作為商標注冊，也可以將上述這些要素中兩個(gè)或兩個(gè)以上要素的、相同或不相同的任意組合，但必須符合《商標法》第八條、第九條的有關(guān)規定�！∽鳛闃嫵缮虡说奈淖�、圖形、字母、數字、三維標志或其組合的顏色，在申請注冊商標時(shí)若未明確提出指定顏色要求，均按黑白顏色注冊，也按黑白顏色保護。明確提出指定顏色或顏色組合的，則按所指定的顏色或顏色組合注冊，也按指定顏色或顏色組合保護。

　　31□◆商標的使用與禁忌　

      “圓圈加R的是指企業(yè)已經(jīng)獲得了該商標注冊在商標局的審查通過(guò)，而TM通常表示該商標正在申請注冊過(guò)程中，雖然還未通過(guò)審查，但同樣受到法律保護。”蘭臺律師事務(wù)所知識產(chǎn)權部負責人向記者表示。“目前實(shí)行的《中華人民共和國商標法》經(jīng)歷了1993和2001兩次修正完善，作為商標注冊、使用、轉讓、保護和管理的最高法律規范，《商標法》在加強商標管理、保護商標專(zhuān)用權、促進(jìn)商品的生產(chǎn)者和經(jīng)營(yíng)者保證商品和服務(wù)的質(zhì)量以及維護商標的信譽(yù)方便發(fā)揮著(zhù)重大作用，切實(shí)保證消費者的利益，促進(jìn)社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟的發(fā)展。”

　　1、商標法規定，下列標志不得作為商標使用：

　　(一)同中華人民共和國的國家名稱(chēng)、國旗、國徽、軍旗、勛章相同或者近似的，以及同中央國家機關(guān)所在地特定地點(diǎn)的名稱(chēng)或者標志性建筑物的名稱(chēng)、圖形相同的;

　　(二)同外國的國家名稱(chēng)、國旗、國徽、軍旗相同或者近似的，但該國政府同意的除外;

　　(三)同政府間國際組織的名稱(chēng)、旗幟、徽記相同或者近似的，但經(jīng)該組織同意或者不易誤導公眾的除外;

　　(四)與表明實(shí)施控制、予以保證的官方標志、檢驗印記相同或者近似的，但經(jīng)授權的除外;

　　(五)同“紅十字”、“紅新月”的名稱(chēng)、標志相同或者近似的;

　　(六)帶有民族歧視性的;

　　(七)夸大宣傳并帶有欺騙性的;

　　(八)有害于社會(huì )主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的。

　　縣級以上行政區劃的地名或者公眾知曉的外國地名，不得作為商標。但是，地名具有其他含義或者作為集體商標、證 明商標組成部分的除外;已經(jīng)注冊的使用地名的商標繼續有效。

　　經(jīng)商標局核準注冊的商標為注冊商標，包括商品商標、服務(wù)商標和集體商標、證明商標;商標注冊人享有商標專(zhuān)用權，受法律保護。

　　集體商標，是指以團體、協(xié)會(huì )或者其他組織名義注冊，供該組織成員在商事活動(dòng)中使用，以表明使用者在該組織中的成員資格的標志。

　　證明商標，是指由對某種商品或者服務(wù)具有監督能力的組織所控制，而由該組織以外的單位或者個(gè)人使用于其商品或者服務(wù)，用以證明該商品或者服務(wù)的原產(chǎn)地、原料、制造方法、質(zhì)量或者其他特定品質(zhì)的標志。

　　2、但下列標志，如未經(jīng)過(guò)使用而取得顯著(zhù)特征并便于識別的，不得作為商標注冊：

　　(一)僅有本商品的通用名稱(chēng)、圖形、型號的;

　　(二)僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點(diǎn)的;

　　(三)缺乏顯著(zhù)特征的。

　　3、復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標禁止使用：

　　就相同或者類(lèi)似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予注冊并禁止使用。

　　就不相同或者不相類(lèi)似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用。

　　32□◆商標名稱(chēng)的擬制原則和方法

　　(一)商標名稱(chēng)的擬制原則

　　給商標命名，除了要符合商標命名的法定要求外，還應注意遵循下列原則：

　　1.易認、易讀、易懂、易記、易寫(xiě)

　　商標的名稱(chēng)首先要明白簡(jiǎn)潔;用詞要通俗易懂，不要用艱深冷僻、古奧晦澀的詞;用字要力求筆畫(huà)簡(jiǎn)單，易于書(shū)寫(xiě)印刷，不要用筆畫(huà)繁雜，難于辨認或已被淘汰了的古字、廢字;讀音要響亮順口有音樂(lè )美感，要避免詰屈聱牙，平仄不分;此外名稱(chēng)的文字也不能過(guò)長(cháng)。

　　2.把握特征，突出重點(diǎn)

　　商標名稱(chēng)很簡(jiǎn)短，只能顯示商品某一方面的特點(diǎn)，這就要把握特征突出重點(diǎn)。這種突出，或側重于展示身份，如“貴州茅臺酒”;或側重于展示技術(shù)，如“古漢養生精”;或側重于展示用料，如“兩面針牙膏”;或側重于展示價(jià)值，如“鉆石電扇”;或側重于展示效用，如“白麗牌香皂”;或勾畫(huà)形象，如“小白兔牙膏”;或抒寫(xiě)情趣，如“喜盈門(mén)毛巾被”;或顯示氣派，如“公主牌鋼琴”;等等。

　　3.名實(shí)一體，避免自相矛盾

　　名稱(chēng)要從某一個(gè)側面反映出商品的某種特征，這種特征應該與商品有一定聯(lián)系，而不應出現商品的名與實(shí)不相稱(chēng)或有

　　損商品形象的現象。如“黑豹牌農用車(chē)”，“黑豹”顯示了車(chē)子的強勁有力，“菊花”電扇的“菊花”給人以清涼感，名實(shí)結合是合理的。

　　4.要考慮消費對象的心理

　　商品有一定的消費對象，命名要考慮消費對象心理才能贏(yíng)得市場(chǎng)。例如，兒童產(chǎn)品要考慮兒童心理：所以有小天使童鞋、大白兔奶糖、娃哈哈果奶。老年保健品要考慮老人的心理：所以有百年樂(lè )中成藥、老來(lái)�？诜�液、如意牌拐杖�；瘖y品的消費對象主要是青年女性，所以商標名稱(chēng)時(shí)髦洋派：奧琪、雅倩、海飛斯、麗花絲寶、金芭蕾。高檔消費品則針對購買(mǎi)者要慎重選擇的特點(diǎn)，用商標名稱(chēng)來(lái)顯示商品的名貴、精良、耐用、先進(jìn)，所以有斯特勞斯牌鋼琴、熊貓牌電視機、航天牌電冰箱、藍寶石牌手表等等。

　　5.名稱(chēng)要有美感，有寓意

　　所謂有美感是指名稱(chēng)形象鮮明，能使人產(chǎn)生美好聯(lián)想。如：郁金香牌壁紙、企鵝牌羊毛衫、蓮花牌味精。

　　有寓意是指名稱(chēng)能包含較多的信息。如“中意”既表明產(chǎn)品引進(jìn)了意大利技術(shù)又告訴人們該產(chǎn)品可令人滿(mǎn)意。“老來(lái)福”既有中文意思老來(lái)得福，又與英文LONGLIFE(長(cháng)壽)諧音。

　　33(二)商標名稱(chēng)的擬制方法

　　1.介紹說(shuō)明式

　　這是一種最常用的方法。這種方法用語(yǔ)平實(shí)、通俗，有的介紹產(chǎn)地，如：上海、青島、天津;有的介紹功效，如：神力、一匙麗、永久、永芳、健民、如意。

　　2.比喻式

　　這種方式的特點(diǎn)是，名稱(chēng)是喻體，喻指商品某方面的特點(diǎn)，如：電視機的名稱(chēng)，“長(cháng)虹”喻燦爛，“牡丹”喻鮮艷，“孔雀”喻多彩。

　　3.暗示式

　　這種方式的特點(diǎn)是名稱(chēng)雖不是喻體，但它能隱隱約約地透出較多的其他信息。如“華日”暗示了產(chǎn)品的日本技術(shù)，“航天”暗示了尖端技術(shù)，“男子漢”香煙暗示了某種風(fēng)度標準、價(jià)值取向，玉羊牌毛毯暗示了毛毯的用料。

　　4.象征式

　　這種方式的特點(diǎn)是名稱(chēng)能給人以豐富的聯(lián)想。如“長(cháng)城”象征了一種創(chuàng )造精神，“黃河”象征了中華民族的古老悠久，這是形象比較具體的象征物。有的更抽象，如“雙環(huán)”、“三角”，那就只能由消費者自由聯(lián)想，見(jiàn)仁見(jiàn)智了。

　　5.權威式

　　權威式的特點(diǎn)是用權威命名�；蚪栌妹�人，如“李寧牌”、“星海牌”或自封權威，如“天王牌”、“霸王牌”。

　　6.祝愿式

　　祝愿式的特點(diǎn)是名稱(chēng)有吉祥喜慶色彩。如“美好”、“大發(fā)”、“喜盈門(mén)”、“雙喜”等等。

　　命名的方法多種多樣，這里只是粗略列舉了最常用的幾種，具體運用，還要根據實(shí)際情況靈活處理。(節選自《應用寫(xiě)作》雜志1995年第3期《商標名稱(chēng)的擬制原則和方法》)

　　34□◆商標與其他概念之間的關(guān)系

　　關(guān)于商標與廣告的關(guān)系，商標是產(chǎn)品的標識，是相對固定不變的，一旦經(jīng)過(guò)注冊即受法律保護，別人不得冒用;而廣告是

　　用來(lái)宣傳企業(yè)或者產(chǎn)品的，廣告要根據宣傳對象靈活地采取形式，當然，廣告里面最好有產(chǎn)品的商標，別人印象會(huì )更深。

　　1.商標與商品名稱(chēng)之間的關(guān)系

　　商標與商品名稱(chēng)既緊密相聯(lián)，又有本質(zhì)區別。商標只有附著(zhù)在商品包裝或商品上，與商品名稱(chēng)同時(shí)使用，才能使消費者區別該商品的來(lái)源，而商品名稱(chēng)是用來(lái)區別商品的不同原料、不同用途的，可以獨立使用。商標是專(zhuān)用的、獨占的，而商品名稱(chēng)(除特有名稱(chēng)外)通常是公用的。

　　2.商標與商品包裝裝潢之間的關(guān)系

　　商標與商品包裝裝潢同樣緊密相聯(lián)，又有本質(zhì)區別。兩者的相同之處是：商標是商品包裝裝潢的一部分，二者同時(shí)使用于商品包裝上。二者的區別是：商標的作用是區別商品的不同生產(chǎn)者或經(jīng)營(yíng)者;而裝潢是為了美化商品，使消費者賞心悅目，給人以美的感受。商標是由《商標法》來(lái)調整;而裝潢由《反不正當競爭法》和《專(zhuān)利法》來(lái)調整。注冊商標的使用不能隨意改動(dòng);而裝潢可任意變換設計樣式。

　　3.商標與工業(yè)品外觀(guān)設計之間的關(guān)系

　　二者都是工業(yè)產(chǎn)權，均給人以視覺(jué)效果。但商標只附著(zhù)在商品包裝或商品上，不是商品的存在形式;而工業(yè)品外觀(guān)設計是商品存在的形式。商標是遵循《商標法》進(jìn)行保護的;而工業(yè)品外觀(guān)設計是遵循《專(zhuān)利法》進(jìn)行保護的。

　　4.服務(wù)商標與企業(yè)名稱(chēng)之間的關(guān)系

　　(1)構成要素不同。企業(yè)名稱(chēng)一般由行政區劃名稱(chēng)、字號、行業(yè)或經(jīng)營(yíng)特點(diǎn)、組織形式組成。商標只能由與他人提供的服務(wù)區別開(kāi)來(lái)的顯著(zhù)部分構成。

　　(2)功能不同。服務(wù)商標僅區別不同的服務(wù)出處，企業(yè)名稱(chēng)則可以識別不同企業(yè)的經(jīng)營(yíng)，包括服務(wù)和商品。一個(gè)企業(yè)可以有多個(gè)服務(wù)或商品的商標，但企業(yè)名稱(chēng)一般只有一個(gè)。

　　(3)適用的法律程序不同。服務(wù)商標只要不違反《商標法》所禁用的條款，不侵犯他人商標專(zhuān)用權，不經(jīng)注冊就可使用，只是沒(méi)有專(zhuān)用權。企業(yè)名稱(chēng)則必須經(jīng)國家指定的主管機關(guān)核準登記、注冊，才能使用。

　　(4)專(zhuān)用權范圍不同。服務(wù)商標一經(jīng)核準注冊，在全國享有專(zhuān)用權。企業(yè)名稱(chēng)僅在規定的區域內享有專(zhuān)用權。

　　(5)表現形式不同。服務(wù)商標的表現形式是文字、圖形及其組合，企業(yè)名稱(chēng)只能用文字表示。

　　(6)適用法律不同。各國規范企業(yè)名稱(chēng)的法律有很大差異，商標則是用《商標法》予以規范。

　　(7)商標可轉讓或許可他人使用，企業(yè)名稱(chēng)不得單獨轉讓?zhuān)�也不得允許他人使用。

　　5.服務(wù)商標與商號之間的關(guān)系

　　(1)服務(wù)商標僅起區別服務(wù)出處的作用，商號既可以區別不同服務(wù)出處，又可以區別不同商品的出處;

　　(2)商號均由文字構成，但服務(wù)商標既可由文字，也可以由圖形或其組合構成;

　　(3)商號、廠(chǎng)商字號，可以作為企業(yè)名稱(chēng)中的一部分，依據《企業(yè)登記管理條例》登記注冊，商號作為商標使用時(shí)，必須依據《商標法》核準注冊，才能受到法律保護，享有專(zhuān)用權。

　　商號與服務(wù)商標均屬工業(yè)產(chǎn)權的組成部分。

　　35□◆商標的主要特征

　　(1)商標是具有顯著(zhù)性的標志，既區別于具有敘述性、公知公用性質(zhì)的標志，又區別于他人商品或服務(wù)的標志，從而便于消費者識別。

　　(2)商標具有獨占性。使用商標的目的是為了區別與他人的商品來(lái)源或服務(wù)項目，便于消費者識別。所以，注冊商標所有人對其商標具有專(zhuān)用權、獨占權，未經(jīng)注冊商標所有人許可，他人不得擅自使用。否則，即構成侵犯注冊商稱(chēng)所有人的商標權，違犯我國商標法律規定。

　　(3)商標具有價(jià)值。商標代表著(zhù)商標所有人生產(chǎn)或經(jīng)營(yíng)的質(zhì)量信譽(yù)和企業(yè)信譽(yù)、形象，商標所有人通過(guò)商標的創(chuàng )意、設計、申請注冊、廣告宣傳及使用，使商標具有了價(jià)值，也增加了商品的附加值。商標的價(jià)值可以通過(guò)評估確定。商標可以有償轉讓;經(jīng)商標所有權人同意，許可他人使用。

　　(4)商標具有競爭性，是參與市場(chǎng)競爭的工具。生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的競爭就是商品或服務(wù)質(zhì)量與信譽(yù)的競爭，其表現形式就是商標知名度的競爭，商標知名度越高，其商品或服務(wù)的競爭力就越強。

　　理想的商標應具備五種特性：識別性、傳達性、審美性、適應性、時(shí)代性。

　　A識別性：是商標最基本的功能,商標的特殊性質(zhì)和作用決定了商標必須具備獨特的個(gè)性，不允許雷同混淆。

　　B傳達性：個(gè)性特色越鮮明，視覺(jué)表現感染力就越強，刺激的程度就越深�，F代商標不僅僅是起到了商品的區別標記作用，還要通過(guò)商標表達一定的含義，傳達明確的信息，包括企業(yè)的經(jīng)營(yíng)理念，產(chǎn)品性能用途等，從這個(gè)意義上講，商標應如同信號一樣確切，易于辨識了解。

　　C審美性：商標應該簡(jiǎn)潔、易讀、易記，應具有簡(jiǎn)練清晰的視覺(jué)效果和感染力。

　　D適應性：商標的表現形式還必須適應不同材質(zhì)、不同技術(shù)、不同條件的挑戰，無(wú)論黑白彩色，放大縮小如何變化，都要尊崇系統化和標準化的規定。

　　E時(shí)代性：商標必須適應時(shí)代的發(fā)展，在適當的時(shí)候進(jìn)行合理的調整以避免被時(shí)代所淘汰。

　　36□◆商標的種類(lèi)

　　根據不同的標準，可將商標主要分為以下幾類(lèi)：

　　(一)平面商標和立體商標

　　平面商標是指由文字、圖形、字母、數字、色彩的組合，或前述要素的相互組合構成的商標。立體商標是由產(chǎn)品的容器、包裝、外形以及其他具有立體外觀(guān)的三維標志構成的商標。

　　(二)商品商標和服務(wù)商標

　　商品商標是指使用于各種商品上，用來(lái)區別不同生產(chǎn)者和經(jīng)營(yíng)者的商標，如“長(cháng)虹”、“海爾”等。服務(wù)商標是指使用于服務(wù)項目，用來(lái)區別服務(wù)提供者的商標。

　　(三)集體商標和證明商標

　　集體商標是指以團體、協(xié)會(huì )或者其他組織名義注冊，供該組織成員在商事活動(dòng)中使用，以表明使用者在該組織中的成員資格的標志。例如合作社、行業(yè)協(xié)會(huì )注冊的商標供合作社成員、協(xié)會(huì )成員使用。證明商標，是指由對某種商品或者服務(wù)具有監督能力的組織所控制，而由該組織以外的單位或者個(gè)人使用于其商品或者服務(wù)，用以證明該商品或者服務(wù)的原產(chǎn)地、原料、制造方法、質(zhì)量或者其他特定品質(zhì)的標志。例如國際羊毛局注冊并負責管理的純羊毛標志就是著(zhù)名的證明商標。

39、【假冒注冊商標罪】假冒注冊商標罪中相同商標的認定

　　刑法中，由于構成假冒注冊商標罪要求是相同商標，故相同商標、相同商標與近似商標之間的界限問(wèn)題也成為刑法中認定假冒注冊商標罪罪與非罪的重要問(wèn)題。由于事物本身的復雜性、多層次性和多樣性，不可能存在兩個(gè)完全相同的事物，事物之間總是在某些方面或者某個(gè)層次上存在一定的差異，所謂的相同只是相對而言，是事物在某個(gè)方面的相同。因此，認定兩商標是否相同只能是根據一定的標準，從相對意義上講在某個(gè)方面或者某些方面兩個(gè)商標相同。問(wèn)題的關(guān)鍵在于用什么標準和在什么方面認定商標是否相同。這得從商標的構成、要素和功能等方面尋找答案。

　　(一)相同的商標是指構成要素以及由構成要素組成的圖樣在音、形、義方面相同的商標(客觀(guān)標準)

　　商標是由文字、圖形、字母、數字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合構成，其功能在于表明商品或者服務(wù)的來(lái)源并區別同類(lèi)商品或者服務(wù)。商標之于商品(或服務(wù))，猶如姓名之于人。特定的姓名與特定的人相聯(lián)系，特定的姓名代表了特定的人。商標也是如此，特定的商標與特定的商品相聯(lián)系，代表著(zhù)特定商品的不同來(lái)源、質(zhì)量、信譽(yù)，相同商標所代表的商品的來(lái)源、質(zhì)量、信譽(yù)也相同。消費者一般也是根據商品的商標來(lái)區分不同商品，做出選擇的。因此，我國商標法規定，申請注冊的商標，應當有顯著(zhù)性，便于識別。這里規定的商標的顯著(zhù)性(又稱(chēng)商標的可識別性)，是指商標從總體上具有顯著(zhù)的特征，便于識別，人們可以借助商標把不同經(jīng)營(yíng)者的商品或者服務(wù)項目區別開(kāi)來(lái)。

    那么，商標之間是如何相區別，如何獲得顯著(zhù)性的呢?根據我國商標法第8條的規定，可以獲得注冊的商標必須是可視性標志，包括二維(平面)可視性標志和三維(立體)可視性標志。在有的國家，已經(jīng)出現了氣味商標、音響商標和電子數據傳輸商標等其他非可視性商標，這些商標之間的相同與不同當然與可視性商標之間的相同與不同有所區別。氣味商標之間的區別必然是商標之間在嗅覺(jué)上的不同，音響商標之間的不同必然是商標之間在聽(tīng)覺(jué)上的不同，而可視性商標之間的不同也只能是商標在視覺(jué)方面的不同�？梢曅陨虡嗽谝曈X(jué)上的差異是通過(guò)商標的構成要素表現出來(lái)的。1993年商標法規定，構成商標的要素只有文字、圖形及其組合�，F行商標法則規定，文字、圖形、字母、數字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合都是商標的構成要素，成千上萬(wàn)的商標正是上述要素以及不同要素的組合設計而成的圖樣。

     因此，認定商標是否相同只能根據商標的上述構成要素以及要素組合的圖樣。具體地說(shuō)，對于文字、字母、數字而言，組成商標的文字、字母、數字的讀音、含義以及由文字、字母、數字構成的形狀相同;對于圖形而言，圖形和色彩組成的外觀(guān)形狀以及由圖形表達的含義相同;對于由上述的要素組合而言，文字、數字、字母既有自己的讀音、含義，又有自己的外觀(guān)形狀。上述所講的外觀(guān)形狀、讀音和含義，就是通常所講的商標的三要素，簡(jiǎn)稱(chēng)形、音、義。所以會(huì )出現相同商標、近似商標，就是因為構成商標的三要素出現相同或者近似。商標的相同所指的就是這三個(gè)要素的相同，而不是商標圖樣大小、圖樣印刷質(zhì)量、圖樣美觀(guān)程度等其他方面的相同。當兩個(gè)商標之間存在外觀(guān)形狀、讀音和含義相同的時(shí)，一般情況下，普通消費者就會(huì )產(chǎn)生誤人或者混淆。由于商標的組成要素不同，不同種類(lèi)的商標判斷其是否相同的具體標準也不同。

　　1.文字商標、數字商標、字母商標。文字商標、數字商標、字母商標，分別是指僅有文字、數字、字母組成，不含文字、數字、字母以外的任何圖形成份的商標。相同的文字商標、數字商標、字母商標，分別是指構成商標的文字、數字、字母不僅字音、字形、字義相同，而且文字、數字、字母的字體也相同。

　　2.記號商標或者圖形商標。記號商標是指無(wú)任何文字，僅由某種記號構成的商標。圖形商標是指無(wú)任何文字，僅由圖形構成的商標。從廣義上講，圖形商標也可以算是記號商標。所不同的是，記號商標的圖形簡(jiǎn)單，如▲記號、半月記號、半圓記號等，而圖形商標的圖形結構復雜，如一幅山水圖形、一座寺廟、一口古井等。圖形可以是具體的圖形，也可以是抽象的圖形，甚至可以是虛構的圖形，只要具有顯著(zhù)性，易于識別，都可以作為商標。相同的記號商標或者圖形商標是指記號、圖形和色彩組成的外觀(guān)形狀以及由記號、圖形表達的含義相同的商標。

　　3.組合商標。是指由文字、數字、字母、圖形組合而成的商標。相同的組合商標則是指組成商標的文字、數字、字母讀音相同，文字、數字、字母、圖形以及整個(gè)商標圖樣的外觀(guān)形狀、含義相同的商標。

　　另外，根據我國商標法的規定，除了存在平面商標外，還有立體商標，也就是商標法規定的三維商標。所謂立體商標，是指以商品的外形或者包裝作為商標。比如，產(chǎn)品的容器、飲料瓶、酒瓶、香水瓶以及與商品本身聯(lián)系緊密的裝潢作為商標。對于立體商標給予法律保護，相應地也就存在著(zhù)對立體注冊商標假冒的問(wèn)題。但是，根據新商標法的規定，提出立體商標注冊的申請在2001年12月1日以后才能受理，所以假冒立體注冊商標的犯罪我國目前還沒(méi)有，假冒立體注冊商標犯罪特點(diǎn)目前還沒(méi)有實(shí)證資料可以應用分析。故此處不再對假冒立體注冊商標犯罪展開(kāi)論述。值得一提的是，立體商標是以產(chǎn)品的外形或者產(chǎn)品的實(shí)體包裝作為商標的，而產(chǎn)品的外形或者實(shí)體包裝本是工業(yè)品外觀(guān)設計。

    著(zhù)名的立體商標“可口可樂(lè )”瓶原也是工業(yè)產(chǎn)品的外觀(guān)設計，由于工業(yè)產(chǎn)品的外觀(guān)設計的保護期不像商標的保護期那樣，可以無(wú)限地申請續展，過(guò)了期限就被認為失去了新穎性不再受到保護。而作為商標注冊，按期續展下去，就可以得到長(cháng)期的保護。但是，對于工業(yè)產(chǎn)品的外觀(guān)設計我國是運用專(zhuān)利法進(jìn)行保護的。根據法律的規定，未經(jīng)專(zhuān)利權人許可，以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為目的制造、銷(xiāo)售、進(jìn)口外觀(guān)設計專(zhuān)利的，構成專(zhuān)利侵權，應當承擔相應的民事責任，但不構成犯罪。同樣一個(gè)外觀(guān)設計，如果申請商標就可以受到刑法的保護，如果申請專(zhuān)利卻不受刑法的保護，這樣就存在對外觀(guān)設計法律保護的協(xié)調問(wèn)題。

　　(二)兩類(lèi)不同性質(zhì)的“相同”(主觀(guān)標準)

　　從絕對意義上講，沒(méi)有任何兩個(gè)商標是相同的，所謂相同的商標只是根據一定的標準在某一個(gè)方面或者某些方面的相同。如果再深入分析，就會(huì )發(fā)現，即使從相對意義上講，也存在兩種不同性質(zhì)的相同——客觀(guān)上的相同和視覺(jué)上的相同�？陀^(guān)上相同的商標是指不隨人的視覺(jué)差異為轉移的客觀(guān)上相同的商標。具體而言，構成商標的文字、圖形、數字、字母等要素的音、形、義以及商標圖樣的形、義在客觀(guān)上相同，不因觀(guān)察主體的視覺(jué)差異而有所不同。

    視覺(jué)上相同的商標是指構成商標的文字、圖形、數字、字母等要素的音、形、義以及商標圖樣的形、義在視覺(jué)上的相同�？陀^(guān)上相同的商標不因觀(guān)察的主體、觀(guān)察的環(huán)境、觀(guān)察的時(shí)間、地點(diǎn)、距離的差異而有所不同，視覺(jué)上的相同隨著(zhù)觀(guān)察主體、觀(guān)察環(huán)境、時(shí)間、地點(diǎn)、距離的差異而可能出現不同。比如，對于兩個(gè)商標，一般消費者以一般的注意力觀(guān)察時(shí)，可能認為是相同的，而商標專(zhuān)家觀(guān)察時(shí)就可能是不同的;將注冊商標與涉嫌侵權的商標置于不同的地方觀(guān)察，可能認為是相同的，如果再將上述兩個(gè)商標放在一起進(jìn)行比較，可能就會(huì )發(fā)現兩者是不同的。因此，說(shuō)兩個(gè)商標相同，就存在是客觀(guān)上的相同，還是視覺(jué)上的相同以及誰(shuí)觀(guān)察的相同的差別。那么，假冒注冊商標罪中的相同商標應當是哪一種意義上的相同�？梢哉J為，理論上對相同商標的不同理解，正是對此問(wèn)題做出不同回答的結果。

　　我們認為，兩個(gè)商標在客觀(guān)上相同，當然應當認為它們是相同的。但是，如果兩個(gè)商標在客觀(guān)上不完全相同，在視覺(jué)上看來(lái)也有可能是相同的。對于這種情況，是否應當也視為假冒注冊商標罪中的相同商標?如果應當視為相同的商標，那么，其具體標準是什么?我們認為，客觀(guān)上雖不完全相同但一般消費者以一般的注意力的觀(guān)察認為兩商標相同，也應當認為是相同的商標。其理由如下：

　　第一、對于同一個(gè)目標，不同的觀(guān)察者，施以不同的注意力，其所觀(guān)察的結果是不同的，有時(shí)其差異會(huì )很大，這是一個(gè)不爭的事實(shí)。就商標而言，大體上看，接觸商標的人有兩種類(lèi)型，一種是從事商標注冊、管理或研究工作，對商標有較深了解，工作與商標密切聯(lián)系的“專(zhuān)家”;另一種是對商標知識有一般了解，生活中對商標沒(méi)有特意留意，區別不同商標僅憑個(gè)人直感的普通消費者。一般地，這兩類(lèi)人若在相同的環(huán)境下觀(guān)察同一個(gè)商標，他們所觀(guān)察到的結果會(huì )有一定的差異，對于一個(gè)假冒的商標，與商標長(cháng)期打交道的“專(zhuān)家”可能一眼就看出是假冒的，但是對于一個(gè)普通的消費者，即使多加注意也可能不會(huì )發(fā)現商標是假冒的

    。此時(shí)，兩種人所看到的商標是不同的。那么，是以“專(zhuān)家”的觀(guān)察結果為準從而認定假冒的商標與他人的注冊商標不同，還是以普通消費者的觀(guān)察結果為準而認定假冒的商標與他人的注冊商標相同?答案應當是后者。這是由商標的功能決定的。商標的功能在于表彰商品，區別不同生產(chǎn)者、經(jīng)營(yíng)者的同類(lèi)商品，便于消費者識別商品的來(lái)源和質(zhì)量從而選購自己想要的商品。隨著(zhù)工商業(yè)的發(fā)展，商品的種類(lèi)越來(lái)越多，消費者也越來(lái)越需要借助商品的商標來(lái)辨認不同的商品。對商標獨占使用權加以保護，正是基于該原因。因此，從某種意義上講，國家建立商標制度，對商標權進(jìn)行法律保護，也就上保護商品的生產(chǎn)者、經(jīng)營(yíng)者通過(guò)商標與消費者之間建立的商品銷(xiāo)售的誠實(shí)溝通關(guān)系。

    生產(chǎn)者、經(jīng)營(yíng)者通過(guò)商標向消費者介紹、宣傳自己商品的質(zhì)量、信譽(yù)，消費者則通過(guò)商標認識不同質(zhì)量、信譽(yù)的商品。而假冒他人商標的行為人，正是利用了商標的這一特點(diǎn)，假冒他人注冊商標行為也正是破壞了生產(chǎn)者、經(jīng)營(yíng)者與消費者之間這種商品銷(xiāo)售的誠實(shí)溝通關(guān)系，使消費者對商品的來(lái)源產(chǎn)生混淆，假借他人商品的信譽(yù)銷(xiāo)售自己的商品，從而擠占商標注冊人的銷(xiāo)售市場(chǎng)，損害其應得利益，同時(shí)也往往因為假冒的商品質(zhì)量相對低劣而損害消費者的利益。法律通過(guò)保護注冊商標使用權以達到保護商品生產(chǎn)者、經(jīng)營(yíng)者和消費者的合法權利的目的，保護注冊商標使用權只是一種手段。因此，在認定商標是否相同時(shí)，只能以消費者的判斷為準。

　　第二、消費群體中，個(gè)體差異很大，不同的人對不同商標的識別能力差異也很大。民法上無(wú)行為能力人或者限制行為能力的人，由于其知識經(jīng)驗缺乏，辨別能力甚為薄弱，而經(jīng)驗知識比較豐富的人，其辨別能力又較強。不論是無(wú)民事行為能力、限制民事行為能力的人還是經(jīng)驗知識比較豐富的人，他們只占社會(huì )中從事工商業(yè)或者交易的人的極少數，因此，若以他們的辨別能力作為判斷商標是否相同的一般標準顯然不當，而只能以一般消費者的辨別能力作為判斷商標是否相同的標準。另外，即使是同一個(gè)人，施以不同注意力其所觀(guān)察的結論也可能有很大的差異，如果加以特別注意，仔細辨別，必然會(huì )容易識別真偽。但是，實(shí)踐中，消費者在市場(chǎng)上選購商品時(shí)，對于商標的圖樣往往僅給予一般的注意，很少仔細觀(guān)察詳為比較。因此，應以普通消費者的一般注意力來(lái)認定相同商標。

　　(三)相同商標認定的基準和方法

　　1.相同商標認定的基準是核準注冊的商標

　　同一種商品的認定需要有一個(gè)參照商品，相同商標的認定也需要有一個(gè)參照的商標，這個(gè)參照的商標也就是相同商標認定的基準。對此，國家工商行政管理局1999年頒布的《關(guān)于商標行政執法中若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第6條有著(zhù)明確的規定，即商標相同的判斷應以核準注冊的商標為準，而不以商標注冊人實(shí)際使用的商標為準。

　　2.相同商標認定的方法

　　在認定商標是否相同的時(shí)，還應當遵循一定的方法。根據各國的實(shí)踐經(jīng)驗，認定商標相同的方法主要有以下幾種：

　　(1)隔離觀(guān)察比較方法，即將他人的注冊商標與案件中涉及到的商標置于不同的地點(diǎn)進(jìn)行觀(guān)察，而不應將兩個(gè)商標擺放在一起進(jìn)行比較觀(guān)察。因為實(shí)踐中，消費者往往是憑已經(jīng)使用過(guò)的商品的商標或者憑產(chǎn)品的廣告宣傳所介紹的商標的印象，去商店認品牌購買(mǎi)商品。因此，一般消費者不會(huì )同時(shí)對兩種商標進(jìn)行現場(chǎng)比較，而只是將所見(jiàn)到的商標與腦中記憶的商標進(jìn)行比較，因此，進(jìn)行隔離觀(guān)察，更加符合實(shí)際情況。

　　(2)整體觀(guān)察比較方法，即將商標作為一個(gè)整體進(jìn)行觀(guān)察，而不是將商標的各個(gè)構成要素獨立抽出來(lái)分別進(jìn)行比較。因為，商標作為商品的可視性標志，是由商標圖樣整體表現出來(lái)的，商標給消費者留下的往往是整體印象，而不是構成商標的某一或者某幾個(gè)要素。因此，當兩個(gè)商標在各自的構成要素上可能有細微的差別，但是只要它們集合起來(lái)作為一個(gè)整體所產(chǎn)生的整體視覺(jué)效果，在普通消費者以一般注意力看來(lái)相同，就應當認為兩者是相同的。比如，比如鳳凰牌自行車(chē)商標中鳳凰圖樣尾巴上的羽毛應為12根，如果假冒的商標圖樣中的鳳凰尾巴的羽毛為11或者13根，兩個(gè)商標圖樣在具體的構成要素上有差別，但是其整體效果是相同的，應當認定為相同商標。

　　(3)顯著(zhù)部分觀(guān)察比較方法。這種方法是對商標起主要識別作用的部分抽出來(lái)進(jìn)行比較和對照，它是對整體觀(guān)察方法的必要補充。之所以在進(jìn)行整體觀(guān)察時(shí)還要強調對商標的顯著(zhù)部分進(jìn)行重點(diǎn)觀(guān)察，這也是由消費者在進(jìn)行購物時(shí)記憶特點(diǎn)決定的。因為消費者在購物的時(shí)候，在其記憶中留下最深刻的印象往往是商標的顯著(zhù)部分，即商標中起主要識別作用的部分。商標的顯著(zhù)部分如果相同，整個(gè)商標往往給消費者相同的印象。

在判斷商標是否相同時(shí)，應當站在一個(gè)普通消費者的立場(chǎng)上，以一般注意力對案件中商標的顯著(zhù)部分首先進(jìn)行重點(diǎn)隔離觀(guān)察，然后再對商標圖樣的整體效果進(jìn)行觀(guān)察，綜合判斷兩個(gè)商標是否相同。但是，在判斷商標相同時(shí)，不能因過(guò)分強調商標顯著(zhù)部分而忽略商標的整體，原因是顯著(zhù)部分只是商標中的一部分，顯著(zhù)部分與商標其他部分組合起來(lái)，商標整體可能會(huì )產(chǎn)生完全不同的視覺(jué)效果。只強調某一部分，可能會(huì )產(chǎn)生以偏概全的方法上的錯誤。只有將整體比較與商標顯著(zhù)部分比較結合起來(lái)，才能既抓住商標的本質(zhì)區別，又抓住商標整體感覺(jué)上的區別，才能全面、科學(xué)、公正地判斷兩商標是否相同近似。